É possível condenar sem prova? – por Marcelo Arigony
“O processo não julga o que aconteceu. Julga o que foi demonstrado”
Em Salem, no ano de 1692, não faltou certeza. Faltou prova.
Bastaram relatos, medo e um ambiente disposto a acreditar. O resto veio quase sozinho. E, por um tempo, aquilo foi chamado de justiça.
O Direito avançou. Criou regras, instituiu garantias, sofisticou o processo. Em tese, ninguém deveria ser condenado sem prova.
Mas há um ponto decisivo: o processo não julga o que aconteceu. Julga o que foi demonstrado.
E isso muda tudo.
O juiz decide com base no que está nos autos. Não no que ficou fora; não no que poderia ter sido apurado; não no que alguém sabe, mas não conseguiu provar.
Existe uma distância entre o fato e o que chega ao processo.
Porque o inquérito, por natureza, busca autoria e materialidade. Não é defeito. É função. O problema surge quando essa busca se torna linear – quando uma versão se aprofunda e as outras nem chegam a existir.
Não é falta de prova.
É falta de contraste.
Versões não tensionadas produzem sensação de verdade. E sensação, no processo penal, pode condenar.
Testemunhas não ouvidas. Registros não preservados. Imagens que desaparecem. Laudos aceitos sem confronto. Pequenos vazios que, somados, sustentam uma narrativa.
E o processo segue.
Nesse ponto, a defesa deixa de reagir e passa a estruturar. Reconstrói, verifica, insere no processo aquilo que ficou fora do caminho principal. Não para criar dúvida artificial, mas para dar pluralidade.
Defesa técnica começa antes. Quando ainda é possível recuperar o que o tempo apaga.
Porque, no fim, não é o fato que decide o processo.
É a prova.
E quando a prova não aparece – ou não é testada – o risco é repetir, com método, erros antigos.
Em Salem, também havia certeza.
Mas não havia prova.
(*) Marcelo Arigony é Advogado e Professor, ex-Delegado da Polícia Civil. Ele escreve no site às quartas-feiras.
Resumo da opera. Causidicos, principalmente os que lecionam, gostam de repetir que ‘direito não é matematica’. Obviamente a grande maioria não entende nada de matematica. Mas quando interessa vendem a teoria como se fosse completamente cartesiana. Antigamente o mimimi funcionava. Apesar da fama de ‘sinceridade’ da classe advocaticia.
‘Em Salem, também havia certeza. Mas não havia prova.’ Tribunal do juri é muito mais ‘maleavel’. Vamos para longe. O. J. Simpson. Uma das provas um par de luvas. De couro. Que ficaram muito tempo armazenadas e ressecaram. Uma das ‘provas’ é que no julgamento não serviam no acusado. Por este e outros motivos, inclusive ‘raciais’, foi inocentado na esfera penal. Mas foi condenado a pagar indenização na esfera civil por ter assassinado a dupla. Depois numa biografia narrou como ‘hipoteticamente’ teriam transcorrido os fatos. Uma confissão disfarçada.
‘Porque, no fim, não é o fato que decide o processo. É a prova.’ Teoria da prova. Complicado. E a midia e o clamor popular? Quantos casos existem onde ocorre a condenação e depois no recurso, depois de ‘esfriarem’ as coisas, os ‘excessos’ e ‘aparas’ são cortados?
‘Testemunhas não ouvidas. Registros não preservados. Imagens que desaparecem. Laudos aceitos sem confronto. Pequenos vazios que, somados, sustentam uma narrativa.’ Juiz não pode determinar de oficio produção de provas?
Alas, se lembro bem as provas do inquerito, dentro das possibilidades, devem ser repetidos na instrução.
‘O problema surge quando essa busca se torna linear – quando uma versão se aprofunda e as outras nem chegam a existir.’ Inquerito deveria utilizar algo semelhante ao metodo cientifico. Partiria-se das evidencias para as conclusões. Porque se o ponto de partida são as conclusões o inquerito é contaminado.
Há alguns(mas) imbecis que mencionam o ‘mas a decisão tem fundamentação’. Gustavo Zagrebelsky. Magistrado olha o sistema juridico e decide. Ou decide e olha o sistema juridico e ‘faz encaixar’. Alas, tem gente lecionando por ai que não sabe nem para ele(a).
‘O juiz decide com base no que está nos autos.’ Cacoete do pessoal do juridico, sempre vão para a teoria quando algo obviamente não funciona como deveria. Fingem que a teoria e a pratica coincidem. Quem ja assistiu julgamentos do STF, mesmo anos atras, ouviu a expressão ‘obiter dictum’. Deveria diferir da ‘ratio decidendi’, mas obviamente nunca foi o caso.
‘O Direito avançou.’ Caso de Salem foi julgado pela ‘Court of Oyer and Terminer’. Executaram 25. Cerca de 150 pessoas foram acusadas. Os sobreviventes foram ‘perdoados’ por um governador e a perda de direitos e propriedades foram revertidos pela ‘Massachusetts General Court’ muito tempo depos, 1711.
‘Em Salem, no ano de 1692, não faltou certeza. Faltou prova. Bastaram relatos, medo e um ambiente disposto a acreditar.’ Quer dizer que é possivel fazer prova de bruxaria?